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法理学·法律哲学与方法_附录:美国法律哲学的新走向 五、对立法和审判的实际和潜在的影响

E·博登海默
宗教哲学
总共30章(已完结

法理学·法律哲学与方法 精彩片段:

附录:美国法律哲学的新走向

五、对立法和审判的实际和潜在的影响

综上所述,我们可以得出结论说,在当今的美国存在着三种主要的法律哲学运动。三者都同某些政治和经济的思维模式有着联系。法律与经济学派赞称自由企业和自由市场,它希望把政府活动主要限制在保护公民、使之不遭受强力和诈欺的范围内。批判法律研究学派对业已确定的社会制度、特别是它的法律部分,提出了诸多反对意见;该学派的许多拥护者接受了公有社会的或社会主义的知识。权利与原则学派处于前两者之间,它接受了现行社会秩序的主要特征,但却支持旨在帮助处于不利地位的阶层的经济改革法规。过去曾有一种很流行的观点,认为法律哲学对各种价值应当持完全中立的态度,应当避免对思想趋向或正义问题发表意见,应当将其自身局限在对法律秩序内部的概念进行分析的范围内;但有趣的是,上述观点于当下的三种运动中没能留下丝毫痕迹。

在本文中的最后一节,我拟提出这样一个问题,即本文所描述的法理学观点对法律实践,特别是对立法机关和法院的工作是否产生过影响;与此同时,我也将对这些理论可能会给法律的未来发展造成的潜在影响做出一种有点碰运气的预言。

本文一开始便指出,法律与经济学派的经济观点与里根总统任职期间所采取的某些立法措施之间存在着一种密切的关系。例如,放弃对航空公司的控制,导致机票价格和服务方面更激烈的竞争;减少税收以鼓励私人和社团投资;放松某些方面的控制,如环境问题,因为这些控制被认为对工业活动增加了一个太大的负担。这些措施至少部分意味着对构成法律与经济学派核心的自由放任主义哲学的回归。在美国最高法院的一些判例中也表现出相同的趋势,这些判例加强了契约自由和加强了对私有财产权的保护,而且不受为公共目的指引的政府干预。

时下的这种趋势在美国新政府的领导下可能会有增不减。如果发生经济衰退,这种趋势便可能会停止或反其道而行之,但是在那种情形下政府会采取何种措施,欲现在就做出明达的猜测,恐为时过早。

批判法律研究运动的政治要旨现在只有相对较少的人接受,而且在可预见的将来也不可能得到广泛的倾听。关于批判法律研究运动对法律和法律制度所提出的批评,许多律师和法律学者只承认它对诉讼方面的不确定性的强调是合理的;我们在全面已经指出,这种不确定性乃是由导致不同结果的各种先例造成的。然而,法律界中有许多人都会认为,批判法律研究所描绘的不确定性的图景,大有过分渲染之嫌。他们会指出,无论是在联邦中还是在各州中,许多问题都可以找到多多少少相同的、可以预测审判结果的解决方法。

批判法律研究学派还认为,法院的判决是由政治意识形态和经济观念而不是由专门的法律思考形成的。如果就这个问题对美国律师进行民意测验,那么他们中的大多数人会承认,关于制定法的合宪性的裁定中,如在流产、隐私权的保护以及对经济活动公开监督的范围等领域,主观的意识形态的偏好是不可避免的。另一方面,在法律较为技术性的领域和政治上较为中立的领域,司法传统给予了法律相当大的稳定性;就这一点而言,批判法律研究的坚定支持者也都不会否认。

中间学派对法律发展的实际影响和潜在影响,更难估计。约翰·罗尔斯有关一项基本自由只可能因另一项基本自由之故而受到限制的观点,不能说已得到广泛接受。无论是立法机关还是法院都不希望放弃为促进社会秩序的其他价值而约束自己的特权。要控制艾滋病这种绝症就可能需要对隐私权(罗尔斯认为这是一项基本自由)进行一些限制。在出现国际危机或因国家出现安全之需时,言论自由就可能被限制。为了保护环境,占有动产或不动产的权利便可能受到某些限制。

根据罗尔斯提倡的“差异原则”,社会和经济不平等只有在有益社会地位低下者的情况下,才是正当的。这条原则并未构成当今美国占支配地位的政治和经济哲学的一部分。很难说它将来是否会被广泛接受,尤其是考虑到它将个人才能排除在作为分配正义理论的指导性原则之外。假设政府给予了一个著名艺术家或作家以很高的荣誉,从而在他与其他艺术家或作家之间造成了一种社会不平等,那么是否可能用宣称这种行动有益于最不利地位者来证明此种行为的正当呢?

另外,怀疑罗尔斯的差异原则是否会被接受为分配正义的一个主要的理论基础,还有一个更为一般的理由,即我们这个时代的分配正义问题显得如此之复杂,它们极不可能只凭靠一条惟一的原则加以解决。

德沃金关于平等的观点,特别是他对资源平等的呼吁,尚未得到充分的阐述和说明,因此对这些观点在将来的命运还不可能做出预测。另一方面,他的司法程序理论在法律界却引起了相当大的关注,可能会在将来得到反响。现在有一种趋势,力图克服美国法律现实主义和批判法律研究的方法中所固有的主观主义。由于每个法律制度都具有不完善的特点,因此要达到上述目的就必须扩大法官处理诉讼案件时所可以依赖的非主观的决策渊源。德沃金是通过接受公平和正义这两个一般原则来实现这个目的的。但是这两个原则尚未作为审判的合法渊源被纳入实在法,严格意义上的实证主义将法律渊源限制在宪法性条款、制定法和司法先例之内,而德沃金对实证主义的背离,很可能成为“未来的浪潮”(关于这点,见博登海默《法理学》第16章)。另一方面,德沃金的“权利命题”不太可能得到法院的青睐,因为在许多判决中,有关个人权利范围的司法评估都是依据公共政策和共同体一般目标做出的。现在我们对公共福利、公共卫生和生态问题的考虑日益重要,而在这样一个时代,让美国法院在审理争讼案件中放弃重视这些公益考虑的权力,是不可能的。

作品简介:

翻译这部综合性的法律哲学著作,主要有两个目的:一是试图通过这样的努力为中国法学的重建做一些知识上的基础工作,因为当时的中国法学在现代法制建设的要求或驱动过程中正陷于历史性的困境之中:一方面要为这种法制建设的努力作正当性的论证,另一方面又因法学研究的长期停顿而明显缺乏这方面的法律知识支援。第二个目的则是试图通过这部法律哲学著作的翻译/思考实践而对自己在法律方面的疑惑做一些知识上的清理工作,因为我在当时就已经明确意识到,在法律哲学思考的领域中,人、自然和社会在法律架构下的关系,人或法律人与法律在知识上的关系以及法律权威的正当性等问题极为繁复,绝非人们一般想象那般自明简单。

本书把散见于1940年《法理学》一书中的有关法理学思想发展的历史资料集中在第一部分。本书第二部发和第三部分中对一般法律理论的实质性问题所作的论述,乃是以某些蕴含在我研究法理学问题的进路中的哲学假设和方法论假设为基础的。

作者:E·博登海默

翻译:邓正来

标签:E·博登海默法理学法律哲学美国

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