法理学·法律哲学与方法_第三部分 法律的渊源和技术 第十七章 法律与科学方法

第三部分 法律的渊源和技术

第十七章 法律与科学方法

第七十九节 概念之形成

我们已经看到，法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序，并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为的行为规则或行为标准。为能成功地完成这一任务，法律制度就必须形成一些有助于对社会生活中多种多样的现象与事件进行分类的专门观念和概念。这样，它就为统一地和一致地调整或处理相同或基本相似的现象奠定了基础。因此，法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。例如，一个人出于愤怒、怨恨或报复而揍打另一个人或使其遭受人身伤害这一经常出现的事实，被法律归于“殴打”这一术语之下，并要承受某种特定的法律后果。当一个人向另一个人许诺一种行为以得到后者的某种允诺时，这种情形在法律术语上就被称之为“合同”，并受广泛的规范制度所调整。如果一个人蓄意夺走属于另一个人的私人财产，那么法律对于这种情形所适用的概念是“非法侵占他人财产”，且要对罪犯科处徒刑。

由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，所以这些概念与它们所旨在指称的对象间的关系便一直为论者所关注。例如，这一关系问题曾经就是中世纪所进行的一场有关普遍概念的著名论战的中心论题。☾1☽根据中世纪唯实论的观点，在人们提出的普遍概念同与之相关的外部世界客体种类之间存有一种对应关系：在人的头脑中所形成的每个一般概念或观念都被认为在人的头脑之外亦即客观现实中具有着一种完全相对应的东西。但是另一方面，唯名论者则争辩说，自然界只有个别事物，而且用以描述我们周围世界的一般性概括与分类只是些名称（nomina）而已，亦即是一些适用于一般情况的语言符号，而这些符号不能被认为是存在于现实中的事物的忠实复制品。换言之，人之心智的世界必定同客观世界相分离，而且这也是显而易见的事。用一位当代英国唯名论者的话来说，持反对意见的思想学派“趋于把话语结构误认为是宇宙结构。”☾2☽

在这场著名的论战中，意见不同者都提出了尖锐且相互对立的观点，这在相当实质的意义上厘清了有关认识论的问题，但却妨碍了在他们之间达成一致意见的可能性。毋庸置疑，一如唯名论者所宣称的，“山”这一术语是一个抽象概念，亦即产生于人之心智用来称呼显然高于地球表面的大堆石块和泥土的符号。实际上，每座山与所有其他的山看上去都是不同的，因而我们有较为充分的理由逐渐习惯于按不同的名称来辨识每一座山。但是另一方面，我们也不能忽视，自然界中存在着大量具有共同特征并呈现出惊人相似之处的事物。例如，让我们来考虑一下“人类”这个术语。这是我们用来指称所有的人的整体的一个抽象概念。当然，没有任何一种自然客体与此概念相符合。然而，这一术语并非完全是语言性质的、精神性质的或符号性质的，因为它所指的乃是一种不可否认的事实，即在这个地球上存在着大量有生命的人，他们具有诸多共同特征因而可被认为是相同的，而且还能同其他生物区别开来。

中世纪唯实论的价值乃在于它认识到，在很重要的意义上讲，自然是通过一定模式起作用的，并大规模地生产出种种几乎相同或至少是很相似的物体。哲学不能忽视这一基本事实。但是另一方面，唯实论则把这个问题过分简单化了，因为他们假定说，自然所造成的一致性和差异性同人之心智为描述自然的目的而创造的一般性概括和区分是完全相符的。这种观点显然忽视了这样一个事实，即我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性。用亨廷顿·凯恩斯（Huntington Cairns）的话说，“世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多”。☾3☽尽管在大多数情形下我们很容易把海洋同湖泊区分开来，或把大山同丘陵区分开来，但是仍然会发生给语言分类造成困难的不易确定的两可性情况；例如，把黑海称为海而不称为湖的做法是否妥当，有时就会受到地理学家的质疑。不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。

上述一般性考虑与概念在法律科学中的效用有着重大得关系。这种关系是双重的：一方面与人类对法律概念的需要有关，同时也与使用这些概念时所受的限制有关。

概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。☾4☽没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。由于法律的首要目的之一就是将人的行动与行为置于某些规范标准的支配之下，☾5☽又由于不对某一特定标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确立规范标准，所以法律与概念之间的紧密关系即刻就凸显了出来。如上所述，概念是识别和区分社会现实中所特有的现象的工具；套用莫里斯·柯恩（Morris Cohen）的话来说，它们使我们能够“将多种多样的现象安排有序并结合在一起，因为这些过程或关系具有某种真正的统一性，而这种统一性也就构成了这些现象之间的一致性成分”。☾6☽如果不完成分类这一首要任务，法律制度就不可能创制出任何会得到公认的审判和诉讼方式。如果我们决定在司法时放弃使用概念判断，那么即使是想趋近法律确定性及审判可预见性的理想，也是根本不可能的。如果一个法律制度仅以主观反应为基础，且否定理性分析工具的必要性，那么它一定是荒谬的。☾7☽

然而，一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。沃泽尔（Wurzel）用一种略微不同的隐喻将概念比喻成“一张轮廓模糊且愈到边上愈加模糊的照片。”☾8☽焦点集中区的相对范围，以及画面模糊不清的区域，在很大程度上讲都是随着不同的概念而发生不同变化的。一般来讲，人们可能会说，一个术语愈笼统、愈抽象，其中心含义周围的模糊不清区域也就愈大。然而，正如美国最高法院做出的一个判决所表明的，甚至象“糖果”这类术语，虽说第一眼看上去相当具体、明确，但它在其中心含义和含义模糊不清之处也会导致解释上的困难。☾9☽

当人们形构和界定法律概念之时，他们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形，而不会严肃考虑那些难以确定的两可性情形。例如，住所这一法律概念旨在适用于下类情形，即一个人永久或在一定的时间内居住于某个特定的地方。但是也可能出现这样的情况，如一个人的住宅并不那么具有永久性，然而对于这种情况，人们仍有充分的理由承认它是该人的住所。显而易见，把某个东西扔在另一个人的房屋上的行为，属于“侵犯行为”这一法律术语的范围。但是另一方面，人们也可以有理由怀疑，违背土地所有人的意志而在其土地上空实施人工降雨是否是一种侵犯行为或者这一行为是否应被归属于英美侵权责任中的另一个术语，如“滋扰”概念。在受雇人和独立缔约人之间划界，取决于控制问题，而且这种控制的形式是无限多样的，因此这种界限也往往是不明确的和模糊不清的。在法律的各个领域中，我们都发现了棘手的难以确定的两可性情况，亦即边缘情况，如一个专门概念的界限范围尚未确定，或者从纯粹的逻辑观点来看，两个或两个以上的相混不清的不同概念却可以同样适用于有关事实。正如努斯鲍姆（Nussbaum）所指出的，虽然两可性范围内的判决不确定性往往可以通过因袭下来的法律态度和技术而得以减少，☾10☽但是概念的边缘含义所提出的种种问题却仍是屡见不鲜的和非常棘手的。

美国法学家韦斯利·N·霍菲尔德（Wesley N.Hohfeld）在对法律科学的一些基本概念进行系统的和逻辑的分类与安排方面做出了重要努力。☾11☽他的目标就是要分析那些被他称之为“法律最小公分母”（the lowest commcn denominators of the law）的东西，其中包括法律关系、权利、义务、权力、特权、责任和豁免等概念，并且对上述概念间的逻辑关系进行解释。☾12☽霍菲尔德对基本概念的含义所做的界定，有一些被纳入了《美国财产法重述》（American Restatement of Property）之中。☾13☽然而，霍菲尔德希望他的概念解释工作能够产生一套适用于极为不同的法律各个部门的统一术语的愿望，☾14☽却未能得到实现。美国法院未能采用他提出的分类法，而是继续在不统一和不一致的意义上使用权利、义务、特权及豁免等概念。☾15☽霍菲尔德统一概念的规划，因此必须被描述为一种迄今仍属于试图进行术语改革但尚未实现的规划之列。☾16☽

当然，通过立法机关、司法机关或法学家共同体所拟定的详尽定义而使法律概念具体化并得到阐明，理论上讲也是可能的。以概念法理学（the jurisprudence of conceptions）而知名的一次法学运动，其理想就在于创设——主要是通过法学家在教义方面所作的努力——一个全面的法律概念系统；他们试图把这些概念精炼成各种绝对的实体性概念，并作为严格规范结构中演绎推理的可靠和恒久不变的支柱。这次运动于上世纪末本世纪初在欧洲大陆，特别是在德国影响颇大。概念法学派中持最为绝对观点的代论表人物竟然宣称说，法律概念是以先验的方式输入人脑之中的，而且在法律秩序形成以前，它们就以一种潜意识的形式存在了。换言之，并不是法律秩序创造了有助于实现其目的的概念，而恰恰是这些概念创造了法律秩序并产生了法律规则。☾17☽马克斯·鲁梅林（Max Rumelin）举了一个例子来说明法律概念是如何转变为严格规范性的约束物的。☾18☽在一本著名的关于合同法的德国教科书中，该书作者在货物交付与合同缔结同时发生的买卖（直接交易市场的买卖）和由双方互相作出交货与支付的允诺所构成的合同的那种买卖之间做出了区分。该书作者从这一区分中教条地得出结论说，在直接交易市场的买卖中，赃物的销售者不用因不能移转所有权而对他给买方造成的损害负责，因为他尚未缔结交付货物合同。

在我们这个时代，概念法理学——至少就其较为教条主义的观点而言——并未赢得普遍赞誉。今天，大多数法官和法学家所赞同的是法官卡窦佐（Cardozo）先生的观点，即概念的专横乃是“产生大量不正义现象的根源”。他指出：“当概念被视为真实存在并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时，”概念就不再是仆人而是暴君了。“从很大程度上来讲，当概念导致压制或不正义时，我们就应当把它们视为可以重新阐述和可以加以限制的临时假定来对待”。☾19☽但是他也承认说，“如果处置得当的话，概念仍是有用的，而且的确也是必不可少的……。它们是那些深深蕴藏于我们的法律及法律哲学之中的价值。”☾20☽如果我们认识到，概念是司法推理的有价值的工具——没有概念，司法活动就不能得到准确的实施；又如果我们与此同时避免犯这样的错误，即把绝对、永恒且与任何社会目的——建构这些概念的目的很可能是服务于这些社会目的的——无关的实在性视为是这些概念的属性，那么当我们努力对概念工具在司法中的效用进行评价时，我们便能获得一个妥适的视角。☾21☽

第八十节 分析推理