附录：美国法律哲学的新走向

二、法律与经济学派

现任芝加哥联邦上诉法院法官的理查德·波斯纳，很可能是这一思想流派的最著名的代表人物。他撰写了不少专著和论文。他所撰写的《正义的经济学》一书最清晰地反映了他的法律哲学观点。该书的主题是：法律规则及（更广义上的）一般政治制度应当根据它们是否促进了“财富最大化”的标准予以评价，即看法律规则或制度安排是否有助于增加社会总财富。波斯纳把社会财富界定为“对以金钱为依托的选择的综合满足”（该书第61页）。他把财富最大化的观念同正义观念联系起来，认为一个使其财富达到最可能大的程度的社会便可能是一个正义的社会。这样，他便将财富最大化当成了一个伦理原则（该书第115页）。

波斯纳确信，自由市场乃是增加社会财富的最佳手段，完全市场总的来说效率是最高的，因此政府应尽可能少地干预市场的运作。波斯纳认为，法官所创造的普通法规则提高了经济效率，因为普通法不会过分地影响契约自由和私有财产权。他认为，制定法于近期表现出一种调节性倾向，而这可能会对提高经济效率产生不利影响。因此他赞称那种对自由发展私有竞争利益予以优先考虑的法规。然而他也承认，体现公益目的的调整性法规有时也是必要的，以弥补建立在自由市场基础上的经济体制的不足。

至于司法程序，波斯纳认为，法官应当避免把社会政策方面的考虑带到其判决中去。他认为法律在许多方面都是一种约束自由的制度，所以他希望法律惩戒能把侧重点置于一个较窄的焦点上。他认为，法律思想的核心应当是对法律进行无偏见的技术的和学理的分析，而不是根据法律的社会效果对其进行实用主义的处理。然而，他认识到，要将法律科学从其周围的社会世界中完全独立出来是不可能的。换言之，他承认法律的自治是有限的。

伊斯特布鲁克法官与波斯纳法官一样，在普通法和制定法之间偏爱前者，而且依据的都是相同的经济方面的理由。依据普通法，法院大部职责是处理私有当事人之间的争议。这些争议的裁定是根据旨在处理诸如有关合同、侵权行为、财产争议、亲属关系和继承等问题的民事关系的规则而做出的。鉴于司法职能的自然限制，普通法法官无力实施增进社会福利的广泛规划，如保护工业厂矿雇员的强制性安全措施、工伤事故的补偿制度以及对老年、残疾或失业人员予以救济的分配制度，等等。以罗斯福总统的“新政”而著称的整个社会方案是以立法形式颁布的，后来的一些公共福利方面的措施也是通过立法形式确定的。如果人们同波斯纳和伊斯特布鲁克法官一样相信，自由放任国家因“看不见的手”（亚当·斯密语）将引导不受限制的私有活动取得最适度的繁荣而比福利国家可取的话，那么对社会改革立法持怀疑态度则也是合乎逻辑的。将普通法与制定法福利制度相比，更多的问题会发生在私有领域。

与其哲学相一致，伊斯特布鲁克法官提议法院应对制定法采取一种限制性态度。他主张，法官不应当实施制定法，除非这些法规的对象明确无误，在这里他所依据的是最高法院的判例，这些判例使一些含混不清的制定法失去了效力。为理解伊斯特布鲁克法官的提议，还需要考虑到，在象美国这样的多元社会中，许多法律实际上都是相互对立的利益集团之间的妥协产物。结果往往使立法目的模糊不清。这意味着伊斯特布鲁克法官的提议一俟为法院所接受，便会阻碍相当数量的制定法的实施。

爱泼斯坦教授比波斯纳和伊斯特布鲁克法官在宣传把政府控制减到最低限度的社会准则方面走得更远。在他看来，自由放任主义占据着宪法性规则的地位。他希望通过大量缩小国家警察权力的适用范围来达到这个目的。“警察权力这个术语实际上是政府合法实施的各种权力之总称的一个同义词。

美国最高法院把警察权力界定为政府为增进公共安全、公共道德、公共卫生和一般福利之目的而削弱个体权利，特别是契约权和财产权的权力。爱泼斯坦教授认为，对国家警察权力做出如此界定太过宽泛。在他所撰写的《收入》一书中，他这样说道，警察权力的惟一功用应当是“保护个体自由权和私有财产权，以抵制所有强制和诈欺的现象”（该书第112页），他认为，政府控制措施若超过此范围便会违反美国宪法。他认识到这一提议一俟为美国最高法院或美国国会所接受，便会使联邦政府和各州所颁布的许多公共福利法规归于无效，其中包括最低工资与最高工时法、房租控制法以及公共卫生方面的诸多法案。然而，由于实用主义的原因，特别是由于人们对现今救济制度的广泛依赖，爱泼斯坦尚未准备用立法的或司法的直接行动来铲除福利国家。他希望能逐渐向人们所说的“极小政府”过渡。